Cons. di Stato - Sent. 27/09/2016 n. 3943

Cons. Stato Sez. IV, Sent., 27/09/2016, n. 3943

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3980 del 2015, proposto da:

Comune di Aversa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Pietro Mauro Piccirillo, con domicilio eletto presso Livio Alessi in Roma, via Monte Zebio 28;

contro

Regione Campania, Commissario ad acta Geom. Giacomo Ascione non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Consorzio CON.CO. POL. Soc.Coop. arl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Fabrizio Perla, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo,in Roma, via Sistina, 121;

Società F.C. Srl non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE VIII n. 05753/2014, resa tra le parti, concernente accertamento della violazione ed elusione del giudicato della sentenza n. 4467/2011 - rilascio permesso di costruire dal commissario

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consorzio CON.CO.POL. Soc.Coop.arl.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2016 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Casertano (per delega dell'avv. Piccirillo) e D'Angiolella (per delega dell'avv. Perla);

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

La Società CON. CO.POl.arl, proprietaria di un suolo sito in Comune di Aversa chiedeva l'assegnazione di detto lotto in area III PEEP del Piano di Zona per la realizzazione di un parco verde attrezzato per il gioco e l'intrattenimento con annesso campo sportivo polivalente con campi di calcetto, tennis, basket, pallavolo, piscina.

La predetta Società, quindi, non ricevendo alcun riscontro, impugnava innanzi al TAR il silenzio- rifiuto serbato su detta istanza e l'adito TAR, con sentenza n.4467/2011, accoglieva il relativo ricorso con la previsione della nomina di un commissario ad acta in ipotesi di ulteriore inadempimento dell'Amministrazione a provvedere.

Permanendo il contegno omissivo del suindicato Ente locale, si insediava il commissario ad acta che rilasciava alla predetta Società il permesso di costruire n. 7 del 17 gennaio 2014 per la realizzazione delle chieste opere edilizie.

Il Comune di Aversa impugnava l'atto autorizzativo rilasciato dall'Organo straordinario, denunciando il vizio di violazione del giudicato della sentenza n. 4467/2011, con richiesta di annullamento e/o declaratoria di nullità del titolo edilizio.

Parte ricorrente sosteneva, in particolare, che il permesso di costruire non poteva essere rilasciato avendo il commissario ad acta debordato dai poteri derivatigli dalla decisione di merito e comunque il progettato intervento edilizio contrastava con la normativa urbanistica disciplinante l'area in questione.

Il TAR con sentenza n. 5753/2014, dopo aver qualificato il ricorso come incidente di esecuzione, rigettava il proposto gravame, ritenendolo infondato.

Avverso tale decisum, ritenuto errato ed ingiusto, ha proposto appello il Comune di Aversa, deducendo i seguenti motivi:

Error in judicando - violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato - omessa, insufficiente, erronea motivazione - perplessità - violazione ed erronea applicazione del D.Lgs. n. 104 del 2010 ;

Insufficiente, erronea motivazione - perplessità- violazione art. 112 c.p.c. e 118 disposizioni di attuazione del codice di procedura civile - violazione ed erronea applicazione dell' art. 21 del D.Lgs. n. 104 del 2010 - violazione ed erronea applicazione dell'art. 56 delle NTA del Piano Regolatore generale - nullità ex art. 21 septies della L. n. 241 del 1990 per elusione del giudicato scaturente dalla sentenza n. 4467/2011;

Error in judicando - perplessità - violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato - violazione della L. n. 241 del 1990 - difetto di motivazione - difetto di istruttoria.

Parte appellante ha poi riproposto i motivi di doglianza dedotti a fondamento del ricorso di primo grado e rubricati specificatamente ai punti "A- paragrafo I e B) paragrafi II e III.

Si è costituita in giudizio la Società CON. CO.POL. che ha eccepito la inammissibilità/irricevibilità dell'appello contestando altresì la fondatezza del medesimo.

Le parti hanno altresì prodotto memorie difensive ad ulteriore illustrazione delle loro tesi.

All'udienza pubblica del 14 luglio 2016 la causa è stata introitata per la decisione.

Tanto premesso, il Collegio deve in primo luogo occuparsi della eccezione di natura processuale sub specie di inammissibilità del ricorso di primo grado per mancanza di valido mandato ad litem, sollevata in via preliminare dall'appellata CON. CO.POL.

Di detta eccezione va verificata, in particolare, l'ammissibilità ed eventualmente la fondatezza o meno nel merito.

Dunque l'eccezione in questione è stata dedotta in primo grado dall'allora resistente Società CON.CO.POL.e viene in questa sede riproposta con memoria di costituzione depositata il 24/6/2015.

Il TAR, dal canto suo, pur dando atto della dedotta eccezione di inammissibilità per come articolata, ha poi omesso di esaminarla, ritenendo di definire nel merito il ricorso proposto dal Comune d Aversa con decisione di reiezione, con assorbimento delle eccezioni di rito.

Ora, la tematica della riproposizione dei motivi assorbiti e comunque non esaminati è regolata dalla disposizione di cui all'art. 101 comma 2 del c.p.a. e detta prescrizione così recita: "si intendono rinunciate le domande e le eccezioni assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado che non siano state espressamente riproposte nell'atto di appello o, per le parti diverse dall'appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine di costituzione in giudizio".

Nella fattispecie la Società CON.CO.POL. nella memoria di costituzione ritualmente depositata ha eccepito in modo espresso e compiuto l'inammissibilità del ricorso di primo grado in ragione della mancanza di un mandato ad litem validamente conferito, sicché la riproposizione in appello di detto motivo di censura non esaminato in primo grado non richiede necessariamente la proposizione di un appello incidentale ( come invece erroneamente obiettato dalla difesa dell'appellante ), ben potendo essere riproposta, come avvenuto, con semplice memoria di costituzione ( Cfr. Cons. Stato Sez. IV 16/4/2016 n. 1379 ; Cons. Stato Sez. V 2/10/2014 n. 4915; idem 5/12/2012 n. 6248).

L'eccezione in parola oltreché ammissibile si rivela nel merito fondata.

E' accaduto nel caso in esame che il ricorso è stato notificato in data 18/3/2014, termine ultimo per l'impugnazione, ma la delibera della giunta Comunale che autorizza il Sindaco a sottoscrivere il mandato ad litem reca la data del 18/3/2014, risultando il provvedimento autorizzativo all'attivazione del giudizio successivo e non anteriore al conferimento del mandato difensivo apposto al ricorso e alla notificazione del gravame stesso.

Ora, la mancanza della preventiva delibera di autorizzazione costituisce ineludibile requisito di efficacia della instaurazione del giudizio e tanto sia con riferimento ad un idoneo potere di rappresentanza del procuratore sia sotto il profilo della legittimazione dello stesso soggetto che agisce.

Non può invero considerarsi rituale un ricorso proposto avverso un determinato atto quando a monte manca la volontà dell'Ente (espressa nella apposita delibera di autorizzazione ad agire) di autorizzare la promozione dell'azione, e questo perché vi deve essere debita corrispondenza tra azione e deliberazione secondo un rapporto in cui la volontà dell'Ente di agire in giudizio costituisce un prius logico- temporale.

Mancando dunque una pregressa valida autorizzazione a ricorre da parte dell'Organo comunale a ciò abilitato (la Giunta Municipale), appare inevitabile una declaratoria di inammissibilità del ricorso di prime cure proposto dal Comune di Aversa, sussistendo un difetto di capacità processuale dell'Ente ricorrente ( Cass. civ. sez. lavoro 5/2/1996 n. 950; Cons. Stato Ad. Pl. & 72/1993 n.13; Sez. V 15/1071992 n. 1008).

Né può essere rilevante la circostanza che in prime cure il Comune era difeso da avvocati addetti all'ufficio legale dell'Ente stesso, giacché appare evidente che un siffatto rapporto di dipendenza non sta certamente a significare una sorta di rappresentanza istituzionale dell'Amministrazione, rendendosi sempre necessario la preventiva volontà dell'Ente di autorizzare la proposizione del rimedio giurisdizionale e abbisognando pur sempre i predetti legali di un mandato consequenziale ad una specifica, pregressa voluntas di promuovere il giudizio.

In forza delle suesposte considerazioni, il ricorso di primo grado del Comune di Aversa deve considerarsi inammissibile.

Nella novità e peculiarità della vicenda all'esame si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull'appello,

dichiara inammissibile il ricorso di primo grado e conferma l'impugnata sentenza con diversa motivazione.

Compensa tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere